SISTEMAS DE FACTURACION PLU Y POS

http://www.notinet.com.co/serverfiles/servicios/n/dian3878-96.htm

Autorización de medicamentos excluidos del POS. Su entrega por parte de las Empresas Promotoras de Salud.

Son innumerables los pronunciamientos que ha efectuado la Corte Constitucional respecto del amparo del derecho a la salud en conexidad con la vida cuando se trata de ordenar la entrega o suministros de medicamentos o práctica de tratamientos que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Entre ellas, se trae a colación la Sentencia T-876-2007, con ponencia del Magistrado, Dr. Jaime Araujo Rentería, en la que establece lo siguiente:

“En múltiple jurisprudencia de esta Corte se ha indicado que el derecho a la salud, debido a su naturaleza prestacional o asistencial, no es en principio fundamental. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que éste adquiere tal carácter, ya sea porque establece una conexidad con otro derecho de carácter fundamental, o de manera autónoma, cuando una entidad prestadora de servicios de salud, contraviene las disposiciones que han sido previstas para regular el derecho a la salud .

Es así como, en desarrollo del principio de garantía efectiva de los derechos constitucionales, esta Corporación ha manifestado que es procedente que el juez de tutela ordene “la prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía a derechos constitucionales fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de recursos para satisfacerlos.”

Es conforme a lo anterior que, en pluricitada jurisprudencia de esta Corte se ha señalado que la exclusión de un medicamento, tratamiento o servicio médico del Plan Obligatorio de Salud no puede servir como pretexto para que no se haga entrega de éstos, más si lo que se está comprometiendo es la salud y demás derechos fundamentales de los usuarios del sistema de seguridad social.

En ese sentido, la Corte, con base en su jurisprudencia que abarca todos los enunciados normativos aplicables al tema en estudio, conmina al juez de tutela para que autorice la entrega de dichos factores contentivos de los distintos servicios médicos cuando se presente el lleno de cuatro requisitos, a saber: “(i) la falta del medicamento o el procedimiento excluido por el POS amenaza los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado; (ii) se trata de un medicamento que no puede ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; (iii) el paciente no puede sufragar el costo del medicamento requerido, y no puede acceder a él por ningún otro modo o sistema; (iv) el medicamento fue prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halla afiliado el demandante”.


Visto todo lo anterior, se entiende que, de consolidarse los requisitos ya citados en el caso concreto, la acción de tutela debe prosperar.

Es de anotar, sin embargo, que la existencia de los requisitos antes expuestos en un determinado caso, sólo puede ser verificada respecto de un medicamento o servicio médico en particular. Esto es así, pues es necesaria la existencia de determinadas pruebas en cada caso que definan la funcionalidad y eficacia de un tratamiento médico especifico, además, por cuanto se requiere que la formula del servicio o medicamento haya sido ordenada por el médico tratante. En este sentido, se ha entendido que ordenar a una EPS a que autorice y practique, sin más requisitos, los medicamentos y demás servicios médicos no incluidos en el POS, pero que no hayan sido ordenados por el médico tratante, sería desconocer lo ya expuesto con anterioridad.

BIBLIOGRAFIA
Sentencias T-1076 de 2004 y T-538 de 2004 entre otras.
Sentencias T-489 de 1998, T-936 de 1999, T-1176 de 2000 y T-464A de 2006 entre otras.
Ver sentencias T-757 de 2006, T- 434 de 2006, T-065 de 2004, T-190 de 2004, T-202 de 2004, T-221 de 2004, T-239 de 2004, T-253 de 2004, T-268 de 2004, T-271 de 2004, T-326 de 2004, T- 341 de 2004, T-342 de 2004, T-343de 2004, T-367 de 2004 entre otras.
Sentencia T-331de 2006. Al respecto ver también: Sentencias T-858 de 2004, T-843 de 2004, T-833 de 2004, T-794 de 2004 y T-744 de 2004 entre otras.

La acción de tutela como mecanismo de protección de derechos fundamentales de la población desplazada.

Sobre la vulneración de derechos fundamentales de víctimas de desplazamiento forzado , merecedoras de especial protección por hallarse en situación de grave apremio, al haber soportado cargas injustas, que es urgente contrarrestar para que puedan satisfacer sus necesidades más apremiantes.
Con respecto a esto, la Corte Constitucional ha encontrado desproporcionado exigir el agotamiento previo de trámites ordinarios, como requisito para la procedencia de la tutela. Así, en diversas oportunidades ha expresado:
“… debido a la gravedad y a la extrema urgencia a la que se ven sometidas las personas desplazadas, no se les puede someter al trámite de las acciones judiciales para cuestionar los actos administrativos de la Red, ni a la interposición de interminables solicitudes a la coordinadora del Sistema. Aquello constituye la imposición de cargas inaguantables, teniendo en cuenta las condiciones de los connacionales desplazados, y son factores que justifican la procedencia de la acción de tutela. En este contexto, se ha admitido que cuando quiera que en una situación de desplazamiento forzado una entidad omita ejercer sus deberes de protección para con todos aquellos que soporten tal condición, la tutela es un mecanismo idóneo para la protección de los derechos conculcados.”
Cabe reiterar lo señalado en el fallo T-611 de agosto 13 de 2007, con ponencia de quien ahora cumple igual función, donde se tuvo en cuenta la definición contenida en el artículo 1º de la Ley 387 de 1.997, hacia la adopción de medidas para prevenir el desarraigo forzado y la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica del desplazado, quien se ha visto forzado “a migrar dentro del territorio nacional, abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones: conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el orden público”.
El desplazamiento forzado interno ha afectado grandes grupos de población en el territorio nacional, siendo tan serio el drama que en torno a él esta Corte declaró un estado inconstitucional de cosas , calificado de “problema de humanidad que debe ser afrontado solidariamente por todas las personas, principiando, como es lógico, por los funcionarios del Estado” ; o “un verdadero estado de emergencia social”; “una tragedia nacional, que afecta los destinos de innumerables colombianos y que marcará el futuro del país” y “un serio peligro para la sociedad política colombiana” .
Ha indicado además que “al Estado le compete impedir que el desplazamiento se produzca, porque las autoridades han sido establecidas para respetar y hacer respetar la vida, honra y bienes de los asociados, pero también ha dicho que si ‘no fue capaz de impedir que sus asociados fueran expulsados de sus lugares de origen, tiene por lo menos que garantizarle a los cientos de miles de colombianos que han tenido que abandonar sus hogares y afrontar en condiciones extremas de existencia la atención necesaria para reconstruir sus vidas´. Lo anterior comporta que la situación de cada una de las personas y familias desplazadas por la violencia deba ser un asunto prioritario de las autoridades.” Así mismo sostuvo:
“El desplazamiento forzado en Colombia ha conducido a una violación masiva y sistemática de derechos fundamentales de miles de personas que, por distintas causas, han sido obligadas a emigrar de su entorno habitual para posteriormente, en muchos casos, verse sometidas al abandono de la sociedad y del Estado, que debe brindar en forma oportuna y efectiva la atención necesaria para que esta población supere su estado de extrema vulnerabilidad, como así mismo refrendó esta corporación recientemente.”
En esa medida, existen ciertos derechos mínimos de la población desplazada que deben ser satisfechos en toda circunstancia por las autoridades, pues de no ser así, podría producir la vulneración adicional a la subsistencia digna de las personas que se encuentran en esa situación.

Derecho a la vivienda digna de la población desplazada.
Entre los derechos que resultan vulnerados por una situación tan gravemente pluriofensiva como el desplazamiento forzado, se encuentra el de acceder a una vivienda digna. Así lo ha declarado la Corte, entre otras en la precitada sentencia T-025 de enero 22 de 2004, en la cual se aclaró que este derecho debe protegerse, “puesto que las personas en condiciones de desplazamiento tienen que abandonar sus propios hogares o lugares habituales de residencia y someterse a condiciones inapropiadas de alojamiento”.
De allí que las autoridades, en cumplimiento de sus deberes constitucionales, deban proveer a las víctimas del desplazamiento forzado apoyo para la consecución de vivienda, obligación que en parte se satisface con programas de subsidio, como el que adelanta Fonvivienda.
Respecto a estas situaciones de “cruce”, anota que “los hogares recurrentes argumentaron que ante la respectiva Caja de Compensación Familiar presentaron todos los documentos soportes para la postulación del subsidio familiar de vivienda y que cumplieron todas las condiciones para ser beneficiarias del subsidio; no obstante con ocasión del recurso no aportaron las pruebas que permitan desvirtuar las causas que motivaron la no inclusión de sus nombres en la resolución recurrida.”
El acceso a una vivienda digna, es un derecho de naturaleza económico social, y en consecuencia se trata de un derecho prestacional y progresivo, no fundamental, y por consiguiente no tutelable; sin embargo, en determinadas circunstancias y por su conexidad con otros derechos fundamentales llega a merecer la protección tutelar.

En pronunciamiento distinto la Corte determinó la procedencia de la tutela para amparar los derechos de las personas desplazadas. La motivación radical para la viabilidad de la acción de tutela en estos casos es su conexidad con la situación de especial vulnerabilidad de las personas desplazadas que por si sola representa la amenaza grave de un peligro inminente e irremediable para ameritar la protección de la tutela

“Este Tribunal ha reconocido en su jurisprudencia que el derecho a una vivienda digna es un derecho fundamental de las personas desplazadas por la violencia susceptible de ser protegido mediante la acción de tutela, y que es una obligación de las autoridades (i) reubicar a las personas desplazadas que, debido al desplazamiento, se han visto obligadas a asentarse en terrenos de alto riesgo; (ii) brindar a estas personas soluciones de vivienda de carácter temporal y, posteriormente, facilitarles el acceso a otras de carácter permanente. En este sentido, la Corporación ha precisado que no basta con ofrecer soluciones de vivienda a largo plazo si mientras tanto no se provee a los desplazados alojamiento temporal en condiciones dignas; (iii) proporcionar asesoría a las personas desplazadas sobre los procedimientos que deben seguir para acceder a los programas; (iv) en el diseño de los planes y programas de vivienda, tomar en consideración las especiales necesidades de la población desplazada y de los subgrupos que existen al interior de ésta, personas de la tercera edad, madres cabeza de familia, niños, personas discapacitadas, etc.-; y (v) eliminar las barreras que impiden el acceso de las personas desplazadas a los programas de asistencia social del Estado, entre otras” (Negrillas fuera de texto).
Finalmente, en la misma sentencia esta Corte llegó hasta el punto de prevenir que en relación con la población desplazada “ni siquiera se puede esperar a exigirles la interposición de la tutela como requisito para acceder a los programas de ayuda”.
De modo que recurriendo a un argumento de mayor fuerza se puede concluir, que, si para su caso, los desplazados, con el propósito de ser asistidos, ni siquiera se ven obligados a interponer la tutela, “a fortiori”, es decir, con mayor razón sus razones y sus necesidades serán atendidas si, para el efecto, acuden a la acción de tutela. Entonces, se puede concluir que, de todas maneras, la tutela es un medio idóneo y eficaz para proteger de forma urgente e inmediata los derechos fundamentales de personas como los desplazados, en cuyo caso es notoria, masiva y reiterada la violación de varios derechos fundamentales que requieren atención inmediata

El derecho a la prórroga de la asistencia humanitaria para la población en situación de desplazamiento

Toda persona en situación de desplazamiento tiene derecho a una ayuda humanitaria de emergencia por un término de tres (3) meses, prorrogable (parágrafo, artículo 15 de la Ley 387 de 1997). Esa ayuda tiene el propósito de contribuir a que las personas, víctimas del desplazamiento forzado, satisfagan sus necesidades básicas más elementales de “alimentación, aseo personal, manejo de abastecimientos, utensilios de cocina, atención médica y psicológica, transporte de emergencia y alojamiento transitorio en condiciones dignas” (artículo 15, inciso 1°, Ley 387 de 1997).

Ahora bien, en su versión original, el derecho a la prórroga de la asistencia humanitaria sólo podía darse una sola vez más, por un término de otros tres meses. Recuérdese que el artículo 15 de la Ley 387 de 1997 traía un parágrafo que decía:

“[p]arágrafo. A la atención humanitaria de emergencia se tiene derecho por espacio máximo de tres meses, prorrogables excepcionalmente por otros tres más”

Esa prórroga era, por otra parte, sumamente excepcional, pues de acuerdo con el Decreto 2569 de 2000, sólo podía concederse cuando se estuviera ante alguno de los siguientes supuestos: (i) que en el hogar, uno cualquiera de sus miembros tuviera discapacidad física o mental, parcial o total, debidamente certificada por las entidades prestadoras de salud en atención humanitaria y de emergencia; (ii) que la jefatura del hogar fuera femenina, o masculina mayor de 65 años y así apareciera reportado en la declaración; (iii) que alguno cualquiera de los miembros de la familia sufriera enfermedad terminal, debidamente certificada por las entidades prestadoras de salud en atención humanitaria y de emergencia; (iv) que a juicio de Acción Social se presentara una situación de parecida gravedad a las enunciadas, aun cuando no apareciera expresamente señalada en el Decreto.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha examinado la constitucionalidad tanto del límite temporal en la concesión de las ayudas, como de las hipótesis en las cuales es procedente otorgarlas. En cuanto al tiempo durante el cual se pueden entregar las ayudas, la Corte en la Sentencia C-278 de 2007 declaró inexequibles las expresiones subrayadas (“máximo” y “excepcionalmente por otros tres [meses] más”) debido a que contrariaban la Constitución. Por consiguiente, el parágrafo precitado quedó así:

“[p]arágrafo. A la atención humanitaria de emergencia se tiene derecho por espacio de tres meses, prorrogables”.

Por lo demás, el aparte normativo restante del parágrafo fue declarado exequible “en el entendido que el término de la atención humanitaria de emergencia previsto en esa disposición será prorrogable hasta que el afectado esté en condiciones de asumir su autosostenimiento”. Asimismo, en cuanto se refiere a las hipótesis en las cuales es posible conceder la prórroga, la Corte Constitucional señaló en la Sentencia T-025 de 2004, y lo reiteró posteriormente, que ella debía concederse a las siguientes personas que además sean desplazadas por la violencia:

“(a) quienes estén en situación de urgencia extraordinaria, y (b) quienes no estén en condiciones de asumir su autosostenimiento a través de un proyecto de estabilización o restablecimiento socio económica, como es el caso de los niños que no tengan acudientes y las personas de la tercera edad quienes por razón de su avanzada edad o de sus condiciones de salud no están en capacidad de generar ingresos; o las mujeres cabeza de familia que deban dedicar todo su tiempo y esfuerzos a cuidar a niños menores o adultos mayores bajo su responsabilidad”.

Pues bien, en este proceso hay un expediente en el cual se solicita la prórroga de la ayuda humanitaria, a saber: en el expediente T-2375862 (Amparo de Jesús Naranjo Ciro). La Sala considera que la tutelante, aunque solicitó la prórroga de la ayuda humanitaria de emergencia, no sólo no recibió respuesta de Acción Social, sino que la citada entidad gubernamental en el informe presentado al proceso de tutela se refirió en términos abstractos al procedimiento que debe observarse para perseguir la prórroga de la ayuda humanitaria, y omitió hacer referencia al caso concreto de la peticionaria. Dado que la señora es madre cabeza de familia, está en una de las condiciones establecidas expresamente por el Decreto 2569 de 2000, artículo 21, como una causal de las que amerita la concesión de la prórroga de la ayuda humanitaria, la Sala procederá a revocar parcialmente el fallo dictado el catorce (14) de julio de dos mil nueve (2009) por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Medellín, y en consecuencia a tutelar el derecho al mínimo vital de la señora Amparo de Jesús Naranjo Ciro. Por lo tanto, le ordenará a Acción Social que en el término máximo de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, le reconozca y entregue la prórroga de la ayuda humanitaria de emergencia.

Ahora bien, la Sala advierte que la tutelante también instauró el amparo para recibir la protección judicial de su derecho fundamental a la vivienda digna, concretado en el derecho a acceder a las convocatorias de asignación de subsidios para adquisición de vivienda nueva o usada. Al respecto, lo que alcanzó a señalar la tutelante fue que se le había violado su derecho a la vivienda digna porque se la había rechazado de la convocatoria de asignación de subsidios para adquisición de vivienda nueva o usada a la población en situación de desplazamiento, porque supuestamente tenía una propiedad en Bogotá, afirmación que en su concepto era falsa. Sin embargo, como lo advirtió Fonvivienda en el memorial que envió a la Corte, en sede de Revisión, el acto por medio del cual la tutelante fue rechazada de la convocatoria fue posteriormente revocado “y, en consecuencia, -¬dijo Fonvivienda- se dispuso continuar con el proceso de calificación y asignación en los términos del artículo 1° del Decreto 170 de 2008”. Por consiguiente, la Sala procederá a declarar el hecho superado a este respecto.

BIBLIOGRAFIA
T-285 de marzo 27 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre muchas otras.
T-086 de febrero 9 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

T-025 de enero 22 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa
T-227 de mayo 5 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
SU-1150 de agosto 30 de 2000, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

T-721 de agosto 20 de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis.
T-334 de mayo 4 de 2007, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

Resolución de Fonvivienda Nº 256 de mayo 8 de 2009.
Sent. T-1635-2000 M. P José Gregorio Hernández Galindo.

Sent. T-1318-2000
ibidem
Sent. T-098-2002 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra
Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-278 de 2007.
Decreto 2569 de 2000, artículo 21.
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-278 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla), dijo que el término de tres meses como estimación inicial no resultaba contraria a la Carta, pero sí era inconstitucional que ese término fuera definitivo o prorrogable sólo en casos excepcionalísimos. Expresó, entonces, que la norma enjuiciada: “tal como está concebida, lleva en la práctica a que el término para brindar ayuda humanitaria opere en contra y no a favor de los desplazados, como debe ser, pues, se repite, conforme a lo dispuesto en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en el Estado, en cuya contra también repercutirá el escaso tiempo otorgado, recae la responsabilidad de solucionar la situación de esas personas y, por tanto, debe llevar a cabo acciones oportunas, efectivas y suficientes en tal sentido, observando, al efecto, los principios rectores de humanidad, imparcialidad y no discriminación”. Por lo tanto, frente al régimen de excepcionalidad de la prórroga de las ayudas, dijo: “[s]i bien es conveniente que la referencia temporal exista, debe ser flexible, sometida a que la reparación sea real y los medios eficaces y continuos, de acuerdo a las particularidades del caso, hasta salir de la vulnerabilidad que atosiga a la población afectada, particularmente en esa primera etapa de atención, en la cual se les debe garantizar condiciones de vida digna que hagan viable parar el agravio, en tránsito hacia una solución definitiva mediante la ejecución definitiva mediante la ejecución de programas serios y continuados de estabilización económica y social”.
T-2326704.

El fenómeno de la carencia actual de objeto por un hecho superado. Reiteración de jurisprudencia.

De conocimiento general es que, la acción de tutela fue consagrada por el artículo 86 de la Constitución Política de 1991 con la finalidad de garantizar la efectiva protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos ante su violación o amenaza por parte de cualquier servidor público ó de un particular (en los casos establecidos en la ley).
Sin embargo, hay ocasiones en las que el supuesto de hecho que motiva el proceso de tutela se supera o cesa, ya sea (i) antes de iniciado el proceso ante los jueces de instancia o en el trascurso del mismo ó (ii) estando en curso el trámite de revisión ante esta Corporación[18].En éste último evento, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela se torna improcedente[19] por no existir un objeto jurídico sobre el cual proveer, sin que por ello, pueda proferir un fallo inhibitorio (por expresa prohibición del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991).
En efecto, esta Corporación ha dispuesto que en las hipótesis en las que se presente el fenómeno de carencia actual de objeto, el juez de tutela debe proferir un fallo de fondo, analizando si existió una vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se solicita y determinando el alcance de los mismos, con base en el acervo probatorio allegado al proceso. Por ello, cuando en el trámite de revisión, se infiera que el juez de instancia ha debido negar o conceder el amparo solicitado “debe procederse a revocar la providencia materia de revisión, aunque se declare la carencia actual de objeto, porque no es viable confirmar un fallo contrario al ordenamiento superior”[20]
Sobre el particular, este Tribunal en sentencia T-722 de 2003 precisó:
“i.) Así, pues, cuando el fundamento fáctico del amparo se supera antes de iniciado el proceso ante los jueces de tutela de instancia o en el transcurso de este y así lo declaran en las respectivas providencias, la Sala de Revisión no puede exigir de ellos proceder distinto y, en consecuencia, habrá de confirmar el fallo revisado quedando a salvo la posibilidad de que en ejercicio de su competencia y con el propósito de cumplir con los fines primordiales de la jurisprudencia de esta Corte, realice un examen y una declaración adicional relacionada con la materia, tal como se hará en el caso sub-examine.

ii.) Por su parte, cuando la sustracción de materia tiene lugar justo cuando la Sala de Revisión se dispone a tomar una decisión; si se advirtiere que en el trámite ante los jueces de instancia ha debido concederse el amparo de los derechos fundamentales invocados y así no se hubiere dispuesto, la decisión de la Sala respectiva de esta Corporación, de conformidad con la jurisprudencia reciente, consistirá en revocar los fallos objeto de examen y conceder la tutela, sin importar que no se proceda a impartir orden alguna. (subarayado fuera del texto)

“Por lo tanto, el fallo de segunda instancia acorde a las pruebas y situaciones obrantes en el expediente para esa oportunidad ha debido proteger los derechos del actor que efectivamente estaban siendo vulnerados, razón por la cual se procederá a revocar el fallo de segunda instancia. No se impartirá orden alguna para restablecer los derechos del actor, sólo por cuanto de las pruebas solicitadas por esta Corporación se infiere que la vulneración de los derechos del actor ha cesado al superarse el hecho que dio origen a la presente acción de tutela. De impartirse alguna orden, esta no tendría efecto...”.[21].
De tal manera, se puede concluir que el fenómeno de la carencia actual de objeto se presenta cuando los motivos que generan la interposición de la acción de tutela cesan o desaparecen por cualquier causa, perdiendo así su razón de ser por no haber un objeto jurídico sobre el cual proveer. Sin embargo, ello no es óbice para que el juez constitucional, ya sea en segunda instancia o en sede de revisión, entre a analizar la juricidad del fallo paragonándolo con el ordenamiento constitucional y la interpretación que para tal efecto haya realizado la Corte Constitucional y si es del caso, hacer una declaración jurídica sobre la materia objeto de estudio, es decir revocar el fallo sub examine, sin impartir orden alguna por haberse superado el supuesto de hecho que generó la acción.

Procedencia de la Accion de tutela ante incumplimiento del Derecho de Peticion

La Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Magna, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de toda persona, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos expresamente previstos en la Ley.

Para la procedencia de la acción, es necesario que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para hacer valer sus derechos, salvo que se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La acción de tutela procede a título subsidiario cuando la protección judicial del derecho fundamental no puede plantearse, de manera idónea y eficaz, a través de un medio judicial ordinario y, en este sentido los medios judiciales ordinarios tienen preferencia sobre la acción de tutela. No obstante, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio, así exista un medio judicial ordinario, cuando ello sea necesario para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios, será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

DERECHO DE PETICION
Reiteradamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el derecho de petición es un derecho fundamental, que conlleva también el derecho a obtener una respuesta sobre el fondo de la solicitud, ya sea positiva o negativa, pero debe referirse al fondo de la materia sometida a análisis y no es suficiente cualquier respuesta que no reúne esas exigencias. En este sentido la Corte Constitucional, ha precisado el alcance del ejercicio y del contenido de este derecho fundamental en los siguientes términos:
(i) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, garantizando a su vez otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión; (ii) el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión; (iii) la petición debe ser resuelta de fondo, de manera clara, oportuna, precisa y congruente con lo solicitado; (iv) la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible; (v)la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita; (vi) este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, y en algunos casos a los particulares; (vii) el silencio administrativo negativo, entendido como un mecanismo para agotar la vía gubernativa y acceder a la vía judicial, no satisface el derecho fundamental de petición pues su objeto es distinto. Por el contrario, el silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición; (viii) el derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa; (ix) la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea, no la exonera del deber de responder; y (x) ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado. (Subrayas del Despacho)

LA TAPADERA JOHN GRISHAM

Mitch McDeere un abogado recien egresado de la facultad de derecho de Harvard, con varias ofertas laborales en los mejores bufetes de los Estados Unidos, pero paradogicamente el elige uno de los menos reconocidos, pero con las mejores ofertas y comodidades.

Mitch comienza a notar cosas extrañas entorno al bufet de abogados, empiezan a sugerir donde vivir, como vivir, cuantos hijos debe tener, apartir de ahi empieza una misteriosa investigacion entorno a la extraña muerte de varios de los antiguos socios de la compañia, al analizar todas las comodidades que acepto al ingresar como abogado junior tentado por los lujos y las excentridades que el mundo le ofrecia, comienza a notar que nada podia ser gratis.

Pronto es contactado por el FBI quienes le hacen una propuesta un poco peligrosa y arriesgada para que acceda, espie y suministre informacion importante para juzgar a los socios del bufet para que puedan ser procesados de manera acertada.

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EL ALCANCE DE LAS JURISPRUDENCIAS DE CIDH EN LA JUSTICIA TRANSICIONAL CASO COLOMBIANO

“el presente es el resultado del sufrimiento de nuestros antepasados,
Olvidarnos de ellos sería cometer un segundo crimen”
Walter Benjamín
INTRODUCCION

La ley 975 de 2005, conocida como la ley de justicia y paz es el marco jurídico de la justicia transicional en el proceso de desmovilización de los grupos insurgentes, modelo que el gobierno nacional tomo de experiencias internacionales como la de los Tribunales de Núremberg y Tokio, Ruanda en 1994 y la Ex Yugoslavia en 1993, que han sido exitosos aunque en un contexto diferente, sin embargo en ninguna sociedad han logrado individualizar, investigar, procesar y condenar a todos los responsables de los crímenes cometidos.

La justicia transicional es la justicia que se provee en el tránsito de una sociedad autoritaria a una sociedad democrática a la finalización de un conflicto armado. La justicia transicional contribuye a la superación del conflicto en la medida en que logre conciliar las exigencias de justicia, verdad y reparación en un horizonte de reconciliación y de sostenibilidad de los acuerdos de paz o de conciliación. (Justicia Transicional: Modelos y experiencias internacionales, Universidad Externado de Colombia, 2007, Pág. 15).

Debido a las falencias de la justicia ordinaria en la aplicación de justicia en casos de violación sistemática de Derechos Humanos en Colombia, la CIDH en reiteradas ocasiones a condenado al Estado Colombiano por la negligencia violación de sus deberes como Estado Soberano, y en defensa de las victimas en un proceso de justicia transicional se ha pronunciado jurisprudencialmente, dando órdenes, recomendaciones y sancionando pecuniariamente al estado por su ineficiente administración de justicia ya sea por acción u omisión de los agentes del estado o por particulares o grupos al margen de la ley.

Es por esto que ante la situación las víctimas del conflicto armado interno en Colombia, agotan las vías de la justicia gubernativa, y proceden a demandar patrimonialmente al estado por sus fallas en la administración de justicia, por sus lentos y dilatorios litigios, por el indulto y las amnistías a las que someten a funcionarios de las Fuerzas Armadas Colombianas, por las negociaciones extrajudiciales que atentan contra el debido proceso, acceso a la justicia y las garantías procesales de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición que ostentan las víctimas.















EL ALCANCE DE LAS JURISPRUDENCIAS DE CIDH EN LA JUSTICIA TRANSICIONAL CASO COLOMBIANO
La confianza ha de darnos la paz. No basta la buena fe, es preciso mostrarla, porque los hombres siempre ven y pocas veces piensan.
Simón Bolívar

La CIDH (Corte Interamericana de Derechos Humanos) es un órgano integrado por siete jueces propuestos y elegidos por los Estados parte de la Convención Americana de Derechos Humanos, por un periodo de seis años, quienes pueden ser reelegidos una sola vez. La Corte ejerce tres funciones esenciales:
a- La consultiva,
b- La contenciosa, en esta materia se puede verificar si los estados demandados son o no responsables internacionalmente por la violación de los Derechos Humanos contemplados en la Convención Americana.
c- La posibilidad de decretar medidas provisionales.

Esta función está limitada por los Estados de la Organización de Estados Americanos (OEA) que ratificaron y aceptaron la competencia de la Corte y para quienes la CIDH efectúa las respectivas relatorías que son incluidas en los informes de la ONU; Colombia ratifico la Convención Americana mediante la ley 16 de 1972 que entro a regir el 18 de julio de 1972, y acepto la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la declaración realizada el 21 de junio de 1985.

Pero la materialización de las garantías procesales para las víctimas se dio en junio del 2001, cuando se les autorizo a las víctimas a participar autónomamente en todas las etapas del proceso. Pues antes solo podían hacerlo en la etapa de reparaciones, y se le exigía que el caso hubiere sido tramitado antes por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

En la CIDH se surten unas etapas, como lo son examen preliminar de la demanda donde se examinan las cuestiones de admisibilidad o inadmisibilidad, se da la contestación de la demanda y se presentan excepciones preliminares por parte del estado, se desarrollan las audiencias sobre las excepciones preliminares, sobre el fondo y las eventuales reparaciones, la sentencia permite determinar si el Estado violo o no la Convención Americana y se exige tomar las medidas de reparaciones de las víctimas.

En el caso Colombiano en el proceso de justicia y paz, paralelamente a las investigaciones adelantadas por la CIDH, solo existen 2 sentencias efectuadas, una de las mas polémicas es la proferida por el Tribunal Superior de Bogotá Sala de Justicia y Paz, el 19 de Marzo del 2009, en el caso de WILSON SALAZAR CARRAZCAL alias el “El Loro, Lorenzo ó Cepillo”, sin embargo en el proceso de Justicia y Paz, solo se han efectuado reparaciones de tipo administrativas, deslegitimando las garantías procesales consagradas en la constitución y los tratados internacionales.

El propósito de la ley de justicia y paz es identificar estándares en materia de reparación que se han desarrollado en el Derecho Internacional vinculado en conexidad al ordenamiento Jurídico Colombiano por medio del Bloque de Constitucionalidad en especial el sistema de las Naciones Unidas y el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos.

La legitimación de este proceso tiene estándares de reparación contemplados por la Corte Interamericana, como mecanismo garante de los procesos litigiosos emprendidos en el caso Colombiano, todo este escenario se desenvuelve en el campo del derecho Internacional de los Derechos Humanos por delitos que sean cometidos por agentes del estado o por particulares, con la participación u omisión de los agentes estatales.

Esta reparación integral comprende medidas indemnizatorias las cuales buscan restablecer la dignidad de la persona, garantizando sus derechos inherentes al ser humano, por lo cual el estado en su obligación natural de reparar el daño causado por su negligente administración estatal en el control del orden público, en donde el Gobierno Nacional se ve forzado a replantear sus políticas públicas encaminadas a resocializar a todos los vinculados al proceso.

A su vez en la Doctrina Internacional se considera que el daño no es un elemento consustancial a la responsabilidad internacional del estado y basta con la violación de la norma jurídica internacional y el juicio de atribución del estado, este término comprende una reparación por el daño sufrido y el autor debe sufrir una sanción (Justicia Transicional: Modelos y experiencias internacionales, Universidad Externado de Colombia, 2007, Pág. 21).

En el tipo la responsabilidad objetiva del estado no se tiene encuenta la conducta del Estado ni la intención del agente estatal pues solo basta con la violación de una norma incluida en el ordenamiento jurídico; extendido de manera sustancial en las obligaciones estatales de conservar la paz mundial o proteger la dignidad humana de todos los coasociados para propender a materializar el estado social de derecho que se encuentra consagrado en su artículo 1 de la Constitución Nacional.

Dentro de los deberes estatales se encuentra el deber de respeto, el deber de garantía, y el deber de prevención; estos deberes deben ser adoptados de manera permanente e inmediata en el ordenamiento jurídico y no aplicados de forma transitoria y selectiva en los procesos de resocialización, pues en un país como el nuestro que se encuentra en transición de un conflicto armado interno con altos índices de violencia, requiere que para que se logre un equilibro entre los acuerdos para establecer la paz de un lado, la restauración de la justicia y la reconciliación del otro, se necesita de parte del estado una reforma judicial pertinente pues la dilatación judicial y los beneficios conducen a que no se genere inseguridad jurídica para las víctimas del conflicto armado en Colombia, y el equilibrio y la anhelada paz se convierta en una utopía política utilizada por muchos pero materializada por pocos.

En ese deber de garantía que es el tema que nos atañe, se encuentran inmersas las garantías procesales en la justicia transicional, garantías que comprenden un debido proceso, un libre acceso a la justicia, derecho a saber la verdad, derecho a obtener una reparación, y garantías de no repetición.

Sin embargo en el caso Colombiano no se han materializado estas garantías en su totalidad pues no se ha facilitado el derecho a saber y a conocer los reportes de las comisiones de la verdad, como mecanismo para salvaguardar la memoria histórica y como medida de conservación de las violaciones latentes de Derechos Humanos, estas comisiones extrajudiciales garantizan la verdad judicial de lo ocurrido, pero paradójicamente puede estar dirigidas a impedir la identificación de los responsables o el material probatorio que los vincula de manera directa o indirecta con la violación de derechos.

En el caso Colombiano puntualmente en el derecho a la justicia se evidencia que no existen recursos efectivos y dignos a la participación de las victimas para hacer valer sus derechos vulnerados, pues el estado en su obligación de esclarecer la verdad, dilata la investigación y adopta penas u ofrecen penas alternativas, producto de las negociaciones extrajudiciales que se realizan, situación que nos conduce a no obtener la verdad verdadera de los hechos acaecidos.

En lo relativo al derecho a una reparación, son innumerables las sentencias condenatorios por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al estado colombiano por lo cual el Estado tomo tres medidas como lo son las medidas de restitución, orientadas a que las victimas puede recuperar la situación inicial al momento que se cometió la violación de sus derechos, las medidas de indemnización que incluye los daños causados en ocasión del hecho como lo son los daños y perjuicios físicos y morales, así como la pérdida de oportunidades, los daños materiales, los ataques a la reputación y los gastos de asistencia jurídica, y por último las medidas de rehabilitación que consiste en atención médica, psicológica o psiquiátrica por la pérdida del ingreso de la victima conocida como lucro cesante, un daño inmaterial que incluye el dolor y la aflicción por la violación del derecho esto incluye el daño de la vida en relación o daño fisiológico consagrado jurisprudencialmente en lo relativo a la responsabilidad patrimonial del estado.

A nivel colectivo, las medidas de carácter simbólico, son un concepto de reparación moral, como el reconocimiento público y solemne por el Estado de su responsabilidad, las declaraciones oficiales de restablecimiento de la dignidad de las víctimas, los actos conmemorativos, los bautizos de vías públicas, y los monumentos facilitan el deber de recordar, ya sea como medidas de reparaciones individuales y colectivas.

Además de las medidas jurídicas, sociales, económicas y culturales, adoptados por el estado propone la inversión de recursos públicos o de cooperación internacional en obras de intereses colectivos, especialmente en zonas deprimidas como forma de restablecimiento de la integridad por vía de inclusión en las beneficios de desarrollo, estas medidas están encaminadas a recuperar la infraestructura vial, de servicios públicos, educativos y salud entre otros. (Justicia Transicional: Modelos y experiencias internacionales, Universidad Externado de Colombia, 2007, Pág. 30).

El deber de reparar integralmente a las víctimas reposa en cabeza del Estado, incluso cuando los crímenes atroces no han sido cometidos por sus agentes. Por ello, si bien es posible y deseable que busque que las víctimas sean reparadas por los perpetradores, en caso de que ello sea insuficiente o inadecuado para lograr la reparación, el Estado mantiene la responsabilidad de garantizar que ésta será satisfecha de manera integral. (Reparación integral, atención humanitaria y política social, Rodrigo Uprimny y María Paula Saffon, Revista Caja de Herramientas, 124; Pág. 2).

De otra parte, la reparación integral se distingue de las políticas públicas por que se busca una manera general y especial de protección de DESC (Derechos Económicos Sociales y Culturales), en tanto que busca saldar una deuda específica por violencias directas que fueron ejercidas contra ciertas víctimas. Por lo cual requiere una dimensión simbólica por los daños causados que serían irreparables.

Esa dimensión simbólica, es además una forma de reconocimiento al sufrimiento específico que fue ocasionado a unas personas determinadas, un reconocimiento que debería rehabilitar a las víctimas a su condición de ciudadanos activos, de la cual habían sido excluidas por los procesos de victimización. Esta dimensión visibiliza las violaciones de Derechos Humanos por condiciones de género o la violación sexual contra las mujeres que conlleva a medidas más drásticas por el manejo de las secuelas psicológicas y en ocasiones psiquiátricas a las que conduce a las mujeres a vivir en condiciones de inequidad de género.

Louis Joinet, en la Comisión de Derechos Humanos (octubre 2 de 1997), en su informe a las Naciones Unidas, titulado la impunidad de los autores de violaciones de los Derechos Humanos, en la década de los 70, las organizaciones no gubernamentales, los defensores de los Derechos Humanos y los juristas, y algunos países de América Latina que en esa época se encontraban sometidos a regímenes dictatoriales, giraban entorno a la amnistía de los presos políticos.

En la década de los 80, La amnistía, fue un símbolo de libertad, se percibía cada vez más como una especie de "incentivo a la impunidad" con la aparición de leyes de auto amnistía, autoproclamadas por dictaduras militares en América Latina se vislumbro un oscuro ocaso de impunidad, de donde surgieron los movimiento de las Madres de la Plaza de Mayo, y más tarde, de la Federación Latinoamericana de Asociaciones de Familiares de Detenidos-Desaparecidos (FEDEFAM).

Con el fin de la guerra fría, simbolizado por la caída del muro de Berlín, surgen los procesos de democratización o de retorno a la democracia, o incluso acuerdos de paz que ponen término a los conflictos armados internos. Los gobiernos comienzan a luchar contra la impunidad de manera directa para la consecución de la paz anhelada.

Los Principios propuestos por el relator ante la comisión de Derechos humanos de las Naciones unidas, Louis Joinet son:
a) el derecho de las víctimas a saber lo ocurrido, se subsume en un derecho colectivo que construye una memoria histórica que busca evitar que puedan reproducirse en el futuro las violaciones, en este derecho se incorpora el "deber de recordar", el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión forma parte de su patrimonio y debe por ello conservarse.
b) el derecho de las víctimas a la justicia, que permitan acceder a ella de manera efectiva y eficiente sobre todo para lograr que su opresor sea juzgado y obtener reparación. El derecho a la justicia impone obligaciones al Estado: la de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si se establece su culpabilidad, hacer que sean sancionados.

Debido a que una de las medidas restrictivas en este proceso de justicia transicional es la prescripción que no aplica a los delitos graves contemplados en el Derecho Internacional como delitos de lesa humanidad. Pues estos no prescriben como medida que justifica la lucha contra la impunidad. De la misma forma de ninguna manera podría invocarse las acciones civiles, administrativas o disciplinarias entabladas por las victimas para conceder amnistías, asilos políticos, extradición de no nacionales, por el contrario esta potestad se le confiere invariablemente a las políticas gubernativas de los Estados o gobiernos en turno legislativo.

c) las Garantías de no repetición de las violaciones, contempla medidas para evitar que las víctimas vuelvan a ser objeto de violaciones que vulneren su dignidad, como lo son la disolución de los grupos armados insurgentes, medida que contempla medidas de reinserción que en el caso colombiano no ha dado resultados efectivos, pues se han respetado las garantías procesales de los imputados pero con altos mandos en el grupo desmovilizado y a los demás participantes los excluye de ciertos beneficios jurídicos.

El Sistema Interamericano de Protección, especialmente la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como órgano judicial establecido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también llamada Pacto de San José.

En una de sus sentencias más memorables en torno al Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, fallado en el año 1988. Es el primer antecedente en torno a el derecho a la verdad como un derecho de las víctimas, exigible ante el Tribunal, bajo el cometido directo de evitar la impunidad amparada en la excusa de las investigaciones internas en el Estado demandado y la aplicación del principio de complementariedad, que se define como la relación entre las jurisdicciones nacionales y el ejercicio de las competencias de las Cortes Internacionales. De acuerdo con éste, la competencia de las Cortes tan sólo nace, una vez ha operado el trámite procesal de los tribunales nacionales.

No obstante, se entiende jurisprudencial y normativamente, que la competencia de los tribunales internacionales surge en los casos en los que hay indisponibilidad por el Estado parte (es decir, que éste evita el juzgamiento, dando lugar a la impunidad), o cuando este es incapaz de juzgar (por la existencia de defectos estructurales en su sistema judicial) (Corte I.D.H. Caso Velásquez Rodríguez Contra Honduras. Sentencia de 29 de Julio de 1988. Serie C, No. 4 Párrafo 147.)

Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, los hechos acontecieron en el año 1981 en la ciudad de Teguci¬galpa en donde Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez era un estudiante de la Universidad Autónoma de Honduras, quien fue apresado violentamente y sin orden judicial, después de recibir tortura en diversas guarniciones militares se le causa la muerte y no fueron entregados los restos a sus familiares.

Al solicitar la responsabilidad internacional el Esta¬do Hondureño se negó a reconocer la existencia de los hechos presentados por la Comisión, dada la negativa del Estado, la corte procedió a dictar sentencia condenatoria de fecha 25 de noviembre de 2000, por la violación de los derechos a liber¬tad personal, integridad personal, vida, garantías judiciales y protección judicial, así como los artículos 1, 2, 6 y 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.

Este caso en particular es un gran avance al derecho al debido proceso, como una de las los primeros bases que determinaron las exigencias y los elementos del debido proceso y se sentaron bases probatorias, planteado la necesidad de atribuir la necesidad de imprescriptibilidad de algunos delitos con la posibilidad de atribuir esta responsabilidad por parte del estado en la violación sistemática de los derechos que no permiten la efectiva reparación de las víctimas del conflicto armado colombiano.

En el 2004 en el Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri contra Perú; La familia Gómez Paquiyauri, conformada por los padres y siete hermanos (incluidos quienes luego fuesen asesinados), residía en Lima en 1991, luego de haber migrado de provincia. Los hermanos fueron interceptados por agentes de la Policía Peruana, para luego ser golpeados, encapuchados e introducidos dentro del baúl de un carro, en ejecución de una acción que hacía parte del “Plan Cerco Noventiuno”.

Los niños fueron finalmente traslada¬dos a un sitio denominado “La pampa de los perros”, donde se los torturó y asesinó. Los cuerpos sucios y torturados fueron luego trasladados a la Morgue de San Juan, donde la madre los reconoció. El parte oficial señaló que los muchachos habían muerto en un enfrentamiento de la policía con grupos terroris¬tas. La brutalidad de los hechos y el señalamiento como terro¬ristas causó severos traumas a la familia, especialmente a Marcelina Haydee, la hermana, quien estaba gestante y perdió a su bebé. Luego de 11 años, el trámite judicial condeno a los dos suboficiales, que posteriormente fueron sometidos a una ley de amnistías, De los autores intelectuales nunca se supo nada.

Realizada la audiencia y practicadas las pruebas, la Corte mediante sentencia de 8 de julio de 2004, de¬claró la responsabilidad internacional de Perú por la violación de los derechos a libertad personal, integridad personal, vida, garantías judiciales y protección judicial, los derechos del niño, honra y dignidad, así como del artículo 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura en noviembre del 2006 la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte emitió la sentencia del caso Castro Castro contra el Perú, la cual marca un precedente importante en la incorporación de un análisis de género de las violaciones de derechos humanos.

En torno al tema de las violaciones contra la mujer el Caso Raquel Martín de Mejía (1996), en donde la víctima era un mujer de Oxapampa, Pasco, cuyo esposo Fernando Mejía, era un abogado, periodista y Presidente del Comité Provincial del partido político Izquierda Unida. En junio de 1989, aproximadamente 100 efectivos militares pertenecientes al "Batallón Nueve de Diciembre" llegaron a Oxapampa a fin de conducir operaciones contrainsurgentes. En la noche del 15 de junio de 1989, integrantes del Ejército Peruano llegaron a la casa de los esposos Mejía, buscando al Dr. Fernando Mejía, a quien detuvieron arbitrariamente. Aproximadamente 15 minutos después, un grupo de efectivos militares con los rostros cubierto con pasamontañas negros se presentaron nuevamente en el domicilio de los Mejía y uno de ellos violó a la señora Raquel Martín. Aproximadamente 20 minutos después, la misma persona regresó a la casa de los Mejía, aparentemente con la intención de comunicar a la señora Raquel que su esposo sería trasladado en helicóptero a Lima al día siguiente. Nuevamente, el sujeto violó a la señora Martín de Mejía, quien pasó el resto de la noche bajo un estado de terror y angustia.

La CIDH toma como referencia el artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual reconoce el derecho de toda persona a la integridad física, psíquica y moral y que nadie puede ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Asimismo, la CIDH utiliza la definición de tortura contenida en la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (CIPST) en su artículo 2, concluyendo que para que exista tortura deben conjugarse tres elementos:
1. que se trate de un acto a través del cual se inflijan a una persona penas y sufrimientos físicos y mentales;
2. cometido con un fin;
3. por un funcionario público o por una persona privada a instigación del primero.

En Perú, el Caso de María Elena Loayza Tamayo (1998), en donde la víctima fue detenida en febrero de 1993 por miembros de la División Nacional contra el Terrorismo de la Policía Nacional del Perú (DINCOTE), ya que había sido denunciada como integrante del grupo subversivo Sendero Luminoso (SL). La detención se produjo sin que existiera una orden judicial y en su testimonio la señora Loayza Tamayo sostuvo que fue objeto de torturas, tratos crueles y degradantes y de apremios ilegales, por ejemplo, amenazas de ahogo a orillas del mar durante horas de la noche y la violación sexual de que fue víctima por efectivos de la DINCOTE.

En su contestación a la denuncia, el Estado sostuvo que en la manifestación rendida ante la DINCOTE el 15 de febrero de 1993, la señora María Elena Loayza Tamayo en ninguna de sus respuestas refiere haber sido víctima de algún tipo de tortura o violación sexual, y en el examen médico-legal que se le practicó no registra atención por haber sufrido delito de lesiones o delito contra su honor sexual, razón por la cual el Estado rechazó estos hechos.

Al momento de analizar los hechos, la Corte sostuvo que -si bien la CIDH había alegado en su demanda que la víctima fue violada durante su detención- el hecho no había sido probado, aceptando sólo los otros hechos violatorios alegados tales como la incomunicación durante la detención, la exhibición pública con un traje infamante a través de medios de comunicación, el aislamiento en celda reducida, sin ventilación ni luz natural, los golpes y otros maltratos como el ahogamiento, la intimidación por amenazas de otros actos violentos, las restricciones al régimen de visitas.

El caso Castro Castro se refiere a las ejecuciones extrajudiciales ocurridas en 1992 en el Perú en el contexto de la mudanza de prisioneras del centro penitenciario Miguel Castro Castro a la cárcel de máxima seguridad de mujeres en Chorrillos, en el denominado Operativo Mudanza.

1. Sentando un precedente fundamental, la Corte hace un análisis de género de los hechos y de las violaciones de derechos humanos producidas, en temas de las mujeres internas en estado de gestación, además que las mujeres no tenían acceso a materiales de aseo personal, tales como jabón, papel higiénico, toallas sanitarias, ni ropa íntima para cambiarse. En torno a los actos de violencia en contra las internas, las cuales eran consideradas por las autoridades estatales como integrantes de organizaciones subversivas. Esto es, se destaca la existencia de responsabilidad internacional derivada de la violencia de género, ya que las mujeres se vieron afectadas por los actos de violencia de manera diferente a los hombres, que algunos actos de violencia se encontraron dirigidos específicamente a ellas y otros les afectaron en mayor proporción que a los hombres como los son la violencia sexual contra las mujeres como un medio de castigo y represión, lo cual las afecta directamente pero además puede tener el objetivo de causar un efecto en la sociedad y pretender dar un mensaje o lección.

La Corte resalta que los actos de violencia sexual contra las mujeres durante el conflicto tenían como objetivos castigar, intimidar, presionar, humillar y degradar a la población. Muchos de los hechos del caso Castro Castro, dice la Corte, se dieron en perjuicio de las mujeres y respondieron al referido contexto de violencia contra la mujer en el conflicto armado peruano.

A nivel de responsabilidad patrimonial del estado la Corte se refiere a los aspectos específicos de violencia contra la mujer, la cual será analizada a la luz del artículo 5 de la Convención Americana, teniendo como referencia de interpretación las disposiciones pertinentes de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belem do Pará) y la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

Es así como se cuenta con instrumentos como el corpus juris internacional en materia de protección de la integridad personal de las mujeres, del cual forma parte la Convención Americana. Es importante reparar en que la Corte utiliza expresamente la Convención Belem do Pará, aspecto totalmente novedoso en su jurisprudencia.

En Costa Rica, el Caso Herrera Ulloa (2004), es uno de los hitos en materia de la libertad de expresión contiene un aspecto individual y otro colectivo, en temas relacionados directamente con la democracia, La libertad de prensa en asuntos políticos, lo cual hace que las restricciones a la libertad de expresión deban ser justificadas y realmente necesarias ya que las restricciones a la libertad de expresión deben estar orientadas a satisfacer un interés público imperativo.

En Caso Claudia Reyes vs. Chile, 2006 se pretendía por parte del estado limitar la posibilidad de acceder a información por considerarla reservada, la demandante pretendía tener acceso a la información que reposaba en instancias administrativas y judiciales para conocer la verdad en su caso relacionado con una desaparición forzada. La CIDH analizo el derecho a estar informado y logro demostrar que la única limitante para acceder a la información, debe ser cuando se afecten derechos de terceros o se ponga en peligro la seguridad nacional. En los demás casos, el derecho a la información no admite limitantes, ni restricciones.

En caso Itama Sobre la discriminación, la CIDH estableció la obligación del estado de buscar que todos los ciudadanos gocen de sus derechos humanos, en especial de los derechos de las comunidades Indígenas a particular en las elección con una normatividad que garantice los derechos de las minorías, en relación con el derecho de propiedad se aporto un gran avance en conceptos como la propiedad colectiva y dejo de un lado algunos conceptos de la propiedad individual.

En el caso de la masacre en una de las cárceles peruanas, en relación a la discriminación contra la mujer, se evidencio que el traslado a otro centro penitenciario, ocasiono la muerte de algunas de ellas, se estableció que se debe dar un trato diferencia a las mujeres, que tienen necesidades fisiológicas diferentes a las de los hombre, siendo uno de los primeros avances a nivel de jurisprudencia internacional en torno al tema de la lucha contra la discriminación contra la mujer.

En torno al caso colombiano puntualmente ya mencionamos los medios internos a desarrollar las garantías procesales de las víctimas del conflicto armado en Colombia como lo son la ley 975 del 2005, hablamos puntualmente de las garantías y deberes que tiene el estado colombiano con relación al mismo, se menciono también a su vez las sentencias que en la actualidad plantean un debate sobre la concesión de prerrogativas que sustancialmente causan un detrimento al patrimonio estatal y que en contexto económico son realmente impagables pues el fondo de reparación de la victimas no cuenta con una suma tan considerable.

Para la cual analizaremos en profundidad los fallos internacionales o jurisprudencia internacional en relación con la responsabilidad del estado colombiano por su acción u omisión ante la garantía de los derechos de todos sus ciudadanos, teniendo en cuenta y referencia específica de las sentencias de la corte interamericana de Derechos Humanos en relación con los casos fallados en contra del estado Colombiano.

En el Caso Caballero y Santana, fue la primera sentencia que profirió la Corte donde se investigo la desaparición forzada de esta dos personas y le dijo al estado que no era suficiente emprender investigaciones y tratar de sancionar a los culpables, sino que era necesario culminar satisfactoriamente las mismas, reparar las victimas y sancionar a los culpables.

En el caso de las palmeras, La CIDH investigo las ejecuciones extrajudiciales de seis personas en el Putumayo, en una operación conjunta con la policía y el ejército, los occisos fueron vestidos con prendas militares y las de ellos fueron quemadas, luego fueron presentados como muertos en combate, por lo cual se hallo responsable al estado de estas ejecuciones extrajudiciales que se dieron bajo el mando Militar, por lo cual la corte hizo mención específica ante este hecho aclarando de manera puntual, que solo se debe juzgar militares por la comisión de delitos o faltas que atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar o que dentro de sus funciones se cumplan, en caso contrario debe ser juzgados por la justicia ordinaria.

Pero paradójicamente la justicia penal duro más de 10 años investigando sin ningún resultado, situación que evidencia las fallas en el proceso de investigación y la ineficiencia de los deberes del estado, circunstancia que incrementa la impunidad en el país. En esta sentencia la corte define la impunidad “como la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la convención americana, bajo la obligación del estado de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles, ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de los derechos humanos y la total vulnerabilidad de las víctimas y de sus familiares(sentencias de la corte interamericana de Derechos Humanos en relación con los casos fallados en contra del estado Colombiano, retos y perspectivas, Corina Duque Ayala, CNRR, Pág. 13).

En el Caso de los 19 Comerciantes, se trata de la desaparición de 19 comerciantes perpetrada en el Magdalena Medio, el 6 de Octubre de 1987, se comprobó los nexos de la fuerza pública con los paramilitares y la detención de las víctimas y posterior muerte con la aquiescencia de estado demostró de manera clara la ineficiencia de la administración por lo cual se condeno a 3 autores materiales a 30 años de prisión, pero posteriormente fueron trasladados a la justicia militar donde se le exonero de toda culpa.

De manera tal que la corte condeno al estado a repara a las víctimas por el daño material y moral, exigió también que se investigara y se sancionara a los responsables de la fuerza pública y se abstuviera de de amnistiarlos, además ordeno realizar un monumento en memoria de las victimas en el lugar donde ocurrió la masacre, con el fin de despertar la consciencia colectiva y comprometerse con el pueblo a no repetir los hechos, adicionalmente se ordeno otorgar tratamiento médico y psicológico a los familiares de las víctimas y ayuda plena a quienes tuvieron que abandonar el país, para que puedan retornar a sus tierras.

En el caso Gutiérrez soler, Se analizo la tortura que soporto el ciudadano por agentes estatales vinculados a una investigación en contra de la victima por presunta extorsión y secuestro, en audiencia pública el estado reconoció su responsabilidad y no se tuvieron en cuenta los estándares internacionales para prevenir e investigar la tortura consignados en el Protocolo de Estambul , en donde la corte determino que el estado Colombiano debía adoptar un programa de formación para los médicos legistas, fiscales y jueces encargados de investigar casos similares, el cual tuviera en cuenta las normas internacionales.

En caso la Masacre de Mapiripan, Los hechos ocurrieron entre el 15 y 20 de julio de 1997, cuando 100 hombres de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) retuvieron, torturaron y asesinaron a 49 personas en el municipio de Mapiripan, en el Meta. Nuevamente se evidencia los vínculos del ejército nacional y los grupos paramilitares y la aquiescencia del estado colombiano para perpetrar la masacre, en el proceso la Corte, manifestó la necesidad de focalizar las políticas públicas a las familias desplazadas por encontrarse en estado de indefensión, pues la debilidad se agrava por los perjuicios culturales que dificultaron la integración de estas familias a la sociedad.

Por lo que el estado debió ofrecer disculpas públicas y hacer un reconocimiento por la masacre ante la comunidad nacional e internacional, además que deberá divulgar la sentencia por responsabilidad internacional del estado y construir un monumento para recordar los hechos y reivindicar la memoria histórica de las víctimas. Además deberá capacitar a los miembros de las Fuerzas militares en todos los principios, normas de protección e instrumentos internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, como medida para garantizar la no repetición a futuro.

En el Caso de las Masacres de la Granja y el Aro, el 11 de junio y el 25 de octubre de 1997, donde murieron 19 personas, ambos hechos atribuidos a los 22 miembros de las AUC. La corte encontró al estado responsable de la violación del derecho a la vida, del desplazamiento forzado campesino, de la indolencia del estado al no hacer nada para evitar esto, la Corte ordena el pago de cerca de 3.500 millones de pesos, a favor de las víctimas y exigió al gobierno implementar un plan de vivienda para las familias damnificadas en ambas poblaciones, con el fin de garantizar el retorno seguro. Se deberán poner placas en memoria de las víctimas y pedir perdón público por lo ocurrido y se deberá publicar extracto del fallo en el diario oficial y periódico de amplia circulación nacional e se deberán implementar programas de derechos humanos y de derecho internacional humanitario para los miembros de las Fuerzas Armadas.

En relación al derecho a la justicia, se ordeno reactivar las investigaciones y se prohibió utilizar las figuras del indulto o las amnistías pero no se menciono las rebajas de penas contempladas en la ley de justicia y paz.

En el Caso de la Masacre de la Rochela, municipio de Pueblo Nuevo, Santander; El 11 de Mayo del 2007, hechos que se tratan del asesinato de 12 funcionarios judiciales por un grupo paramilitar denominado “los Mazetos”, quienes recibieron apoyo del Ejercito Nacional. Estos funcionarios se encontraban investigando la masacre de los 19 comerciantes que involucraba a varios Militares, de este hecho sobrevivieron 3 personas que vivieron lejos de sus familiares y custodiados en el curso de las investigaciones.

La corte condeno al estado como responsable de la creación de las autodefensas que fueron apoyadas por el ejército, con permisos para el porte de armas además que el ejercito utilizo los miembros de las paramilitares como guías, e incluso realizaron acciones de patrullaje conjuntos. De esta manera la CIDH condeno al estado por la violación de la convención en relación a los derechos a la Vida, la integridad personal de las víctimas y de sus familiares, la libertad personal y el debido proceso, al demostrar las violaciones de las garantías y a la protección judicial de las víctimas y de sus familiares.

La CIDH, estableció los daños materiales, por 30.000 dólares para cada una de las víctimas de la masacre y 100.000 dólares para cada sobreviviente, respecto de los familiares de las victimas les estableció 70.000 dólares para cada hijo, padre, madre, cónyuge o nieto según el caso y 15.000 dólares para cada hermano. A las esposas de las víctimas se les liquido la suma de 100.000 dólares.

Respecto a las garantías de no repetición, se debía ubicar un placa en memoria, una galería fotográfica de las victimas en el mismo lugar, la implementación de un diplomado de capacitación de Derecho Humanos en la Escuela Superior de Administración Publica, publicación de la sentencia y un programa de la Presidencia de Derechos humanos, se concederán becas educativas a los familiares de las víctimas y ordena investigar los hechos que generaron las violaciones, identificarlos, el juzgamiento y sanción de los responsables .

En el Caso Escue Zapata, el 4 de julio del 2007, El estado reconoce parcialmente su responsabilidad, en donde mataron al gobernador del cabildo Indígena Jámbalo, la víctima fue torturada y escondieron su cuerpo, donde se determino que el estado colombiano violo los derechos a la vida, a la integridad personal y se incumplieron sus obligaciones de respetar los derechos humanos y de garantizar la protección de los pueblos indígenas, como minorías en el país.

Se determino que estado debía pagar los daños materiales, daños inmateriales y reintegro de costas y gastos dentro del plazo de un año, que les corresponde a sus familiares directos de la víctima se pagaran a la compañera permanente, a los hijos y a los padres de la víctima, para un total de 67.000 dólares. Y los pagos por los daños inmateriales abarcaran además de los familiares ya anunciados, los hermanos de la víctima, para un total de 165.000 de dólares.

Además el estado colombiano deberá tomar medidas de satisfacción y no repetición de los hechos, el estado deberá concertar políticas públicas encaminadas a proteger los derechos de estos pueblos, de tipo legislativo, judicial y administrativo, además se deberá construir un fondo de desarrollo comunitario con 40.000 dólares en memoria de Germán Escue Zapata, con el fin de invertir en obras o servicios de interés colectivo en beneficien de la comunidad.

Sin embargo existe otro mecanismo como lo es la Corte Penal Internacional, que tiene competencia en delito como Genocidio, Crímenes de Lesa humanidad, Crímenes de Guerra, a pesar que Colombia es signataria del Estatuto de Roma, y llevó a cabo enmiendas constitucionales que explícitamente autorizan su ratificación, por lo que no puede eludir la aplicación de la jurisdicción de la CPI a su situación.( P.5, M. Popkin, 2003. La enmienda añade que "La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma”)

Sin embargo, es poco probable que en Colombia se invoque a la CPI como instrumento clave para el procesamiento de crímenes contra los derechos humanos. El hecho de que la jurisdicción de la corte no es aplicable retroactivamente, y por lo tanto solo puede juzgar crímenes perpetrados después del 1 de julio de 2002, limita su eficacia en el caso del conflicto colombiano, que ya dura más de 40 años. Además, cuando Colombia ratificó la CPI, el Presidente Pastrana invocó el artículo 124, que impide la aplicación de la jurisdicción de la CPI hasta pasados 7 años de haberse cometido los supuestos crímenes de guerra.( P.5, M. Popkin, 2003.)

Según el 'principio de complementariedad' de la CPI, la Corte "solamente será competente en caso de que el Estado no pueda o no quiera juzgar a personas acusadas de crímenes."

CONCLUSION

Como podemos evidenciar “justicia de transición” se refiere a los procesos interrelacionados de enjuiciamiento y rendición de cuentas, difusión de la verdad, indemnizaciones y reforma institucional que se producen a raíz de conflictos de gran magnitud y que contribuyen al restablecimiento de las relaciones sociales a largo plazo (Pablo de Grieff, del Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ)).

Debido a la ineficiencia del gobierno nacional en la administración de justicia, el estado colombiano se ha visto sometido a investigaciones internacionales por parte de la CIDH Y CPI, en donde se ha determinado la responsabilidad de estado y se le ha condenado a realizar reparaciones por los daños materiales, inmateriales, psicológicos y psiquiátricos, a mejorar las políticas públicas, a realizar inversiones en las poblaciones donde se perpetro la violación sistemática de los derechos de las victimas en situación de conflicto, se le ordenado al estado también la educación en relación a los derechos Humanos a las funcionarios de las Fuerzas Militares, se les ha condenado pecuniariamente cumpliendo con las medidas de indemnización , medidas de restitución y rehabilitación, dando a las victimas mas garantías de no repetición, manteniendo la memoria histórica y colectiva de los hechos que han cobrado en el país cientos de ciudadanos para de que de esta forma se garantice la no repetición de estos hechos que hoy en día enlutan la historia de un país que se ha desangrando en la lucha por el poder político.

La Justicia es la reina de las virtudes republicanas y con ella se sostiene la igualdad y la libertad
Simón Bolívar

Maythe Milena López Contreras